KMU

22. Feb. 2018

Kündigungs-missbrauch - oder die Büchse der Pandora



AMATIN AG Rechtsanwälte / Attorneys at Law (contact: Mark-Anthony Schwestermann, Martin Boos, Roman Kälin-Burgy), Basel, Switzerland - in the heart of the Swiss Economic Backbone Zurich-Basel-Geneva.

Der Arbeitgeber kündigt das Arbeitsverhältnis mit seinem Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer macht in der Folge geltend, die Kündigung sei missbräuchlich. Was bedeutet dies für den Arbeitgeber und welche Vorkehrungen kann der Arbeitgeber treffen, um sich gegen den Vorwurf des Kündigungsmissbrauchs zu wehren?

1. Kündigungsmissbrauch und Fürsorgepflichten

In der Schweiz gilt prinzipiell die Kündigungsfreiheit. Es bedarf daher keiner besonderen Gründe, um sich von einem Arbeitnehmer trennen zu dürfen.

Macht ein Arbeitnehmer Forderungen wegen einer missbräuchlichen Kündigung geltend, dann muss er den Missbrauch nachweisen. Der Missbrauch wird nicht vermutet. Ein Kündigungsmissbrauch liegt dann vor, wenn die Kündigung wegen eines verpönten Grundes erfolgt. Das Gesetz zählt dazu in Art. 336 OR einige Beispiele auf. Verpönte Gründe sind regelmässig die persönlichen Merkmale des Arbeitnehmers (so offensichtlich Hautfarbe, Ethnie, Religionszugehörigkeit, Geschlecht etc.). Die Aufzählung im Gesetz ist nicht abschliessend.

Das Bundesgericht ist inzwischen weiter gegangen und urteilte, dass sich ein Missbrauch auch in der Art und Weise der Kündigung manifestieren könne, namentlich dann, wenn der Arbeitgeber seine Fürsorgepflicht gegenüber dem Arbeitnehmer verletzt. Das Bundesgericht hat damit grosse Unsicherheiten ausgelöst und einen schier endlosen Interpretationsspielraum für die Annahme eines Kündigungsmissbrauchs eröffnet.

Dazu ein Beispiel: Zu den Fürsorgepflichten des Arbeitgebers zählt unter anderem, das Kündigungsrecht schonend auszuüben. Muss der Arbeitgeber nun stets sämtliche Alternativen prüfen, bevor er das Arbeitsverhältnis auflöst? Gilt dies auch schon in der Probezeit? Es lässt sich sagen, je länger das Arbeitsverhältnis besteht, umso weitreichender sind die Fürsorgepflichten. Der Arbeitgeber tut daher gut daran, ernsthafte Gespräche über alternative Einsatzmöglichkeiten oder sonstige Gestaltungsspielräume mit dem betroffenen Mitarbeiter zu suchen, ehe er ein seit zwanzig Jahren bestehendes Arbeitsverhältnis ohne weiteres Zutun auflöst.

2. Folgen eines Missbrauchs

Was ist die Folge einer missbräuchlichen Kündigung? Die Kündigung bleibt trotz Missbrauchs bestehen. Der gekündigte Mitarbeiter hat keinen Anspruch auf Neuanstellung. Der Mitarbeiter kann eine Entschädigung von bis zu sechs Monatslöhnen fordern. Nicht in der Entschädigung inbegriffen sind die weiteren Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis (Lohn, Ferienguthaben etc.).

3. Abwehrmöglichkeiten

In formaler Hinsicht ist wichtig zu merken, dass der Arbeitnehmer gegen die Kündigung Einsprache erheben muss und zwar so, dass die Einsprache innert der Kündigungsfrist zu Bürozeiten beim Arbeitgeber eintrifft (Zugangsprinzip). Erfolgt die Einsprache verspätet, verwirkt der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Entschädigung wegen Kündigungsmissbrauchs. Oft wird übersehen, dass eine am letzten Tag der Kündigungsfrist um 24 Uhr erhobene Einsprache nicht fristwahrend ist. Der Arbeitgeber sollte daher stets prüfen, ob die Einsprache tatsächlich rechtzeitig erhoben wurde.

Die Einsprache bedarf im Übrigen keiner weiteren Begründung und muss auch nicht explizit als solche bezeichnet werden. Es genügt schon, wenn der Arbeitnehmer sinngemäss zu verstehen gibt, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein. Von der Einsprache und Verwirkungsfrist unberührt bleiben schliesslich die übrigen Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis.

Sodann ist es je nach Fall angezeigt, vorab mit dem betroffenen Mitarbeiter gemeinsame Gespräche zu führen, um eine Lösung zu finden. Die Lösungsvarianten sind vielfältig und dürfen durchaus kreativ sein. Zu denken ist etwa an einen Team-Wechsel, einen anderen Einsatzort, andere Einsatzzeiten, eine Aufhebungsvereinbarung etc. Die geführten Gespräche müssen allerdings den ernsthaften Willen des Arbeitgebers aufzeigen, das Problem angehen zu wollen. Die Gespräche dürfen nicht zu einer Formalie verkommen, welche dann die Kündigung im Lichte der oben erwähnten Rechtsprechung legitimieren soll. Optimalerweise werden die Gespräche protokolliert und anschliessend durch den Arbeitnehmer quittiert.

Kündigungen sind stets delikate Angelegenheiten. Mit einer guten Rechtsberatung lässt sich das Risiko eines Streits reduzieren.

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